Para uma análise complementar sobre os possíveis efeitos do Tema 1.348 no planejamento patrimonial e sucessório, leia também STF retoma julgamento que pode conferir maior segurança jurídica à integralização de imóveis em holdings.
O que você lerá neste artigo
- O placar atual do Tema 1.348 no STF.
- Os fundamentos da corrente favorável à imunidade.
- Os limites relevantes para holdings imobiliárias.
Atualização do julgamento: placar de 5 a 2 pela imunidade
O Supremo Tribunal Federal retomou nesta quarta-feira, 16 de setembro, o julgamento do Tema 1.348 da repercussão geral, que discute a incidência do ITBI na transferência de imóveis para integralização de capital social de empresas cuja atividade preponderante seja imobiliária.
O julgamento apresenta, até o momento, placar de 5 a 2 pela imunidade do ITBI, mas ainda não foi concluído. O ministro Alexandre de Moraes pediu vista após os votos de cinco ministros favoráveis à imunidade e de dois ministros pela possibilidade de cobrança do imposto. Ainda faltam três votos.
A discussão envolve a interpretação do artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal. A corrente liderada pelo relator, ministro Edson Fachin, entende que a Constituição estabelece distinção entre a integralização de capital e as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas. Nessa interpretação, a ressalva relativa à atividade preponderantemente imobiliária não impediria a imunidade quando os imóveis são transferidos para formação ou aumento do capital social.
Fachin também fundamentou seu voto na finalidade da imunidade constitucional, destacando seu papel no estímulo à capitalização das empresas, à livre iniciativa e ao desenvolvimento das atividades econômicas. O relator sustentou, ainda, que os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade, na integralização de capital, à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária.
O entendimento foi acompanhado pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin. Fux destacou o estímulo à capitalização das sociedades e à utilização produtiva dos imóveis. Zanin, por sua vez, acrescentou uma ressalva importante ao reconhecer que a imunidade não deve proteger operações simuladas ou fraudulentas estruturadas com a finalidade de evitar o pagamento do imposto.
A ressalva proposta por Zanin foi incorporada à tese apresentada pelo relator. Assim, mesmo na hipótese de prevalecer a corrente favorável à imunidade, a proteção constitucional não alcançaria situações em que o Fisco demonstre, no caso concreto, a existência de simulação, fraude ou dissimulação destinada ao aproveitamento indevido do benefício.
Também permanece relevante o entendimento firmado pelo STF no Tema 796, segundo o qual a imunidade alcança apenas o valor efetivamente destinado à integralização do capital social. Eventual parcela que exceda esse montante não estaria abrangida pela imunidade.
Em sentido contrário, os ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino defenderam a possibilidade de cobrança do ITBI quando a pessoa jurídica que recebe os imóveis possui atividade preponderantemente imobiliária. Para essa corrente, a ressalva prevista na Constituição alcançaria também a integralização de capital.
Dino destacou ainda aspectos históricos da tributação e os potenciais efeitos fiscais da controvérsia. Segundo a posição apresentada em seu voto, uma ampliação da imunidade poderia reduzir a arrecadação municipal e produzir impactos sobre o financiamento das políticas públicas e sobre o equilíbrio federativo.
A definição do STF possui relevante impacto prático. Segundo informações apresentadas durante o julgamento, existem mais de 300 processos nos Tribunais de Justiça estaduais relacionados à controvérsia. Por se tratar de matéria submetida à repercussão geral, a tese que vier a ser definitivamente fixada deverá orientar o julgamento de casos semelhantes em todo o país.
Para estruturas de planejamento patrimonial, societário e sucessório, o julgamento merece especial atenção. Caso prevaleça a interpretação atualmente majoritária, a integralização de imóveis em sociedades patrimoniais poderá, observados os limites definidos pelo STF, ocorrer sem a incidência do ITBI mesmo quando a atividade preponderante da sociedade estiver relacionada à exploração imobiliária.
A questão, contudo, não se limita à natureza formal da operação. A ressalva incorporada à tese proposta pelo relator reforça a importância de que a integralização represente efetivamente uma operação de capitalização societária, com adequada documentação e substância econômica, afastando estruturas meramente artificiais destinadas a produzir uma economia tributária indevida.
O julgamento permanece pendente de conclusão e poderá sofrer alterações até a proclamação do resultado final.
Processo: RE 1.495.108
Tema: 1.348 da repercussão geral
Objeto: Imunidade de ITBI na integralização de capital por pessoa jurídica com atividade preponderantemente imobiliária.
Resumo
O Tema 1.348 discute se a atividade preponderantemente imobiliária da pessoa jurídica, por si só, afasta a imunidade do ITBI na integralização de capital. Até o momento, o placar é de 5 a 2 pela imunidade, mas o julgamento ainda não foi concluído.
Perspectivas
A decisão final poderá trazer maior previsibilidade para a integralização de imóveis em estruturas societárias. A análise de cada operação depende de sua documentação, substância econômica e circunstâncias próprias.
